AYİM kararını tartışmalı kılan sorunları, iki temel başlık altında ele alabiliriz: Dava konusu ile ilgili sorunlar ve AYİM'in yapısı ile ilgili sorunlar...
Dava konusu ile ilgili sorunlar, davanın konusuz kalması, davacıların dava açma sıfatları, dava şartının gerçekleşip gerçekleşmediği noktalarından ele alınabilir. AYİM'in yapısı ile ilgili sorunlar ise, AYİM'in objektif ve sübjektif bağımsızlık ve tarafsızlık sorunlarıdır.
Ayrıca, davacıların hükümete karşı darbe planlama gibi bir suçlama ile haklarında dava açılmış olması ve buna rağmen YAŞ toplantısında askerlerin terfi yönünde tavır almaları, bu eksende hükümet ile askerler arasında yaşanan gerilimler de kararın kamuoyunda tartışılmasına neden olmaktadır. Asıl tartışma ise, davacıların açığa alınması konusunda açtıkları davanın esastan karara bağlanmasında yaşanacaktır. Çünkü, bu davada yürütmenin durdurulması talebinin kabul edilmemiş olması, davanın esastan kabul edilmeyeceği anlamına gelmez. Açığa alınma işleminin iptali durumunda, davacılar yeni rütbeleri ile koltuklarına oturacaklardır. Davacı generallerin bir üst rütbeye terfilerini sağlayacak nitelikte tekemmül etmiş bir idari işlem bulunmadığı için, davacılar 30 Ağustos tarihi itibarıyla rütbelerine tekabül eden yaş haddini doldurmuşlar ve hukuken emekli statüsüne geçmişlerdir. 30 Ağustos'tan önce, davacıların bir üst rütbeye vekaleten atanmaları bu emekliliği engellemez. Dolayısıyla davacıların 30 Ağustos'tan sonra terfi ettirilmeleri için dava açmakta yararları ve dava açma sıfatları bulunmamaktadır. İptal davası, davacı aleyhine tesis edilmiş bir idari işleme karşı açılan dava türüdür. Dava, tesis edilen bir idari işleme değil, bir işlem tesis edilmemesine yöneliktir. Dava açılabilmesi için, öncelikle davacıların idari müracaat yollarını tüketmesi gerekir. Yani ilgili bakanlığa idari müracaat yaparak, terfileri için üçlü kararname çıkarılmasını talep etmeleri, bu idari müracaata cevap verilmemek suretiyle zımni ret ile veya somut cevap ile olumsuz cevap alınması, böylece ortada davayı yöneltecek somut bir idari işlemin bulunması gerekir. İdari müracaat yolunun tüketilmesi idari yargıda dava açmak için zorunlu olan bir ön şarttır. Davacıların idari müracaat yollarını tüketip tüketmediğini bilemiyoruz. Bu konuda MSB muhatap olduğu için, davacıların bu dava açma şartını yerine getirip getirmediğini bakanlık bilir. Eğer idari müracaat yolları tüketilmeden dava açılmış ise, verilecek karar usul yönünden davanın reddi olmalı idi.
AYİM kararı neden tartışmalı?
Davacı generallerin bulundukları rütbede yaş haddini doldurmaları sebebiyle 30 Ağustos itibarıyla emekli oldukları tartışmalıdır. Vekaleten atamanın kişilerin emeklilik yaş haddini öteleyip öteleyemeyeceği tartışmalıdır. AYİM, davacıların emekli olmadıklarını kabul etmiştir. AYİM, dava konusunun 30 Ağustos'tan önceye dayandığını kabul ederek davayı esastan incelemiş, 30 Ağustos'tan sonra davacıların yaş haddinden emekli olmalarını, davanın konusuz kalması için bir sebep kabul etmemiştir. Davacılar, üçlü kararname düzenlenmemesi işleminin iptali için dava açmışlardır. Bu amaçla idari müracaat yapmadıklarına göre, AYİM, bu konuda idari müracaat şartı da aramamıştır. Öte yandan, dava konusu, idarenin takdirine taalluk eden terfi ettirmeme işlemidir. AYİM Kanunu'nun 21'inci maddesine göre: "İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez."
AYİM esastan karar verdiğine göre, bu kararı belirttiğimiz ön sorunları yasal ve hukuki gerekçelerle çözümledikten sonra vermiş olmalıdır. Kararın gerekçesi, davanın tarafı olan MSB tarafından kamuoyuna açıklanmalıdır. Çünkü, Türk milleti adına verilen bir kararı, gerekçesi ile birlikte bilmeye kamuoyunun hakkı vardır.
Kararı tartışmalı kılan temel sebeplerden birisi de, AYİM'in yapısı ile ilgili sorunlardır. AYİM tek dereceli bir mahkemedir. Ülkemizde sadece Anayasa Mahkemesi ve AYİM tek derecelidir. Tek dereceli mahkeme demek, önüne gelen davalarda mahkemenin ilk ve son karar mercii olması, verdiği kararların temyiz incelemesinin yapılamaması, kararlarının kesin olması demektir.
AYİM neden tek derecelidir? AYİM, askerî makamların işlem ve eylemlerini denetleyeceğine göre, şu soruyu sorabiliriz: Askerler, kendi yaptıkları anayasalarda, kendilerinin hukuki denetimini yapacak bir yargı kurumunu neden tek dereceli olarak planlamış olabilirler? Yüksek Askerî Şûra'nın yargı denetimi dışı işlem yetkisi gibi, AYİM'e de denetime kapalı yargı kararı verme yetkisi tanınmıştır. Böyle bir yetki, AYİM'in daha kuruluşunda, hukukun üstünlüğü çerçevesinde yargı işlevinden çok, idarenin kararlarına hukukilik kazandırma işlevinin amaçlandığını göstermektedir.
AYİM'in objektif ve sübjektif güvenceleri var mıdır?
Objektif bağımsızlık, yargı bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesini sağlayıcı anayasal ve yasal düzenlemelerle ilgilidir. Sübjektif bağımsızlık ve tarafsızlık ise, hâkimlerin bağımsızlık ve tarafsızlık bilinci ile alakalıdır. Eğer yasalar, hâkimleri veya hâkim yetkisi verilen subay üyeleri terfi ve sicilleri itibarıyla bir hiyerarşik bağımlılık ilişkisine sokuyor ise, bu bağımlılık objektif bağımsızlığa aykırı olduğu gibi, sübjektif bağımsızlıktan da bahsedilemez. AYİM, generalliğe terfisi YAŞ tarafından gerçekleştirilen hâkim üyeler ve subay üyelerden oluşmaktadır. Subay üyeler, belli bir süre AYİM'de görev yaptıktan sonra, sicil ve terfileri tamamen idareye bağımlı olan eski statülerine dönmektedirler. Her ne kadar AYİM'de görev yaptıkları süre içinde sicil verilmese de, daha sonraki devrede ve özellikle de AYİM'deki performanslarının gözetilmediğini söylemek mümkün değildir. Bu itibarla, AYİM'deki subay üyelerin hem objektif hem de sübjektif anlamda bağımsızlık ve tarafsızlık güvencelerine sahip olduklarını söylemek mümkün değildir. AYİM kararlarındaki subay üye oyları bu anlamda araştırmaya değer veriler içermektedir.
Hâkim üyeler açısından da durum farklı değildir. AYİM Kanunu'nda hâkimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığını sağlamaya dönük olarak rütbe ve kıdem esası getirilmişti. Böylece, rütbesi ve kıdemi yüksek olan yükseleceği için, hiç kimsenin bir beklenti içine girmesine gerek bulunmamaktaydı. Ancak, Yüksek Askerî Şûra, AYİM üyelerinden kıdemsiz olan birisini de general yapmak suretiyle rütbece öne geçirip yükseltme politikası ile kıdemli/kıdemsiz herkesi beklenti içine sokmuştur. Böylece, AYİM kanunundaki hakimler açısından getirilen güvence yok edilerek, general olma hırsı devreye sokulmuştur. Bu hem objektif hem de sübjektif bağımsızlık ve tarafsızlık güvencelerini ortadan kaldıran bir uygulamadır.
